委托公证事项增设公证遗嘱的可行性

内地和香港两地居民的生活及经济不断融合，两地都持有资产的居民日益增多，对两地的资产进行规划时，遗嘱不失为一种优选方案。或许不少香港居民想当然地认为，香港的资产应当在香港立具遗嘱处分，内地的资产则在内地订立遗嘱进行分配，又因内地的公证遗嘱具有很强的证据效力和证明效力，在处理内地的资产时更是想当然地优先选择公证遗嘱，甚至有部分人士向中国法律服务（香港）有限公司提出在香港增设内地公证遗嘱（“内地公证遗嘱”）的委托公证事项的建议。

就目前实施的中国委托公证制度而言，中国委托公证人可以在继承类文书中对已生效的遗嘱进行公证，具体有如下三类遗嘱：（i）经香港高等法院检定的遗嘱，（ii）未经或不能由香港高等法院鉴定的在香港立具的遗嘱，及（iii）未经或不能由香港高等法院鉴定的香港居民在内地立具的遗嘱。

简单而言，目前的委托公证制度并没有赋予中国委托公证人办理公证遗嘱的权利，中国委托公证人公证的均为已生效的遗嘱，办理的公证文书为继承类的声明书。那么，在中国委托公证制度中能否为香港居民增设内地公证遗嘱的公证事项？下文将从内地法律、香港法律及实务的角度浅析为香港居民在香港增设内地公证遗嘱的可行性。

一、公证遗嘱的形式符合香港和内地的要求

公证遗嘱是遗嘱人通过公证方式设立的遗嘱，由公证处按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为的真实性和合法性¹。既然需要办理内地的公证遗嘱，那么就需要遵循内地公证遗嘱的规则，包括《中华人民共和国继承法》（“《继承法》”）、《中华人民共和国公证暂行条例》（“《公证暂行条例》”）、《遗嘱公证细则》等；同时，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（“《涉外民事法律适用法》”）的规定，遗嘱方式在符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的情况下，遗嘱均属成立²。

根据上述规定，香港居民在香港办理内地的公证遗嘱，遗嘱的签立需符合香港法律的同时，还要满足内地公证遗嘱的实质要件和形式要件。在香港，以较普遍的律师见证遗嘱为例，香港律师作为见证人，确认遗嘱人具有遗嘱能力，遗嘱的内容和形式不违反遗嘱合法性和有效性的规定，则可为遗嘱人提供见证遗嘱的服务，并不要求遗嘱人立具香港遗嘱时提供亲属关系证明及遗嘱所处分财产的产权证明等文件。而按照内地立具公证遗嘱的要求，立具遗嘱前需要按照法定程序进行各项实质审查，包括遗嘱人的身体状况、精神状况，遗嘱人的家庭成员情况（其配偶、子女、父母的亲属关系证明，及其共同生活人员的基本情况），遗嘱人所处分财产的情况³（遗嘱所处分的不动产、车辆、存款、股票等财产的产权证明，财产是否属于遗嘱人个人所有，财产是否属于已设立担保、已被查封、扣押等限制所有权的情况，遗嘱人是否曾以遗嘱或者遗赠扶养协议等方式对财产进行处分），以及遗嘱执行人的基本情况等。由此可见，内地公证遗嘱对立具遗嘱前的审查标准为实质审查，较香港律师见证遗嘱的要求严格，程序繁杂。若中国委托公证人（香港律师）要办理内地的公证遗嘱，在确认遗嘱形式符合香港法律的前提下，中国委托公证人（香港律师）还需同时掌握《继承法》、《公证暂行条例》和《遗嘱公证细则》等规定，确保遗嘱同时满足香港法律的要求以及内地公证遗嘱的程序和形式。

在香港，就立具遗嘱的形式要件而言，按照香港法例第30章《遗嘱条例》规定，除特别遗嘱⁴外，遗嘱的妥为签立须（1）“以书面订立，并由立遗嘱人签署，或由其他人在立遗嘱人面前并依其指示签署；（2）看来立遗嘱人是欲以其签署而令该遗嘱生效的；（3）立遗嘱人是在2名或2名以上同时在场的见证人面前作出该签署或承认该签署；及（4）每名见证人在立遗嘱人面前作出见证并签署该遗嘱或承认其所作的签署”⁵。而按照《遗嘱公证细则》的要求，“遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名，因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名”。对比之下，从遗嘱形式上看来，内地订立书面（公证）遗嘱的形式要求较香港更为严格，内地的公证遗嘱需由立遗嘱人签署，并不允许其他人受遗嘱人的指示代其签署，且公证员/见证人须全程在场见证，包括其中一名公证员签署遗嘱时，另外一名公证员/见证人也须在场见证。假若香港居民要在香港订立内地的公证遗嘱，遗嘱首先需要符合香港法律的要求以使之合法有效，同时还需要按照内地的法定程序和形式办理公证遗嘱。

二、 公证遗嘱的效力适用香港法律

根据《涉外民事法律适用法》，遗嘱效力适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律⁶，以香港居民的经常居所地是香港为前提，香港居民立具的遗嘱的效力应适用香港地区的法律。一般情况下，除满足上述《遗嘱条例》规定的形式要求外，合法有效的遗嘱还要求遗嘱人有订立遗嘱的意图，并须在订立遗嘱时具备相关的意思能力（mental competence）或订立遗嘱能力（testamentary capacity）⁷。除此之外，影响遗嘱效力的还有无权处分、不当影响、欺诈、缔结婚姻、签立遗嘱撤销书、毁灭遗嘱或是因另一有效遗嘱而被撤销等事由，其中，《遗嘱条例》对遗嘱撤销的情形进行了规定，“任何遗嘱的全部或任何部分，均不得撤销，除非……藉另一有效的遗嘱而撤销……”⁸，即新立有效的含有撤销条款的遗嘱可以撤销原有的遗嘱。普遍的做法是在遗嘱的首段落即列明撤销的条款⁹，实务中香港遗嘱（包括遗嘱范本）一般均含有最新订立的本遗嘱为本人最后的遗嘱，所有本人以前订立的遗嘱、遗嘱修订附件、遗嘱性质的产权处置及一切遗产处理办法的文件尽行作废的条款或相同效力的条款，也就是原则上香港以遗嘱人生前最后订立的遗嘱为其有效遗嘱。

而内地现行《继承法》规定，自书、代书、录音、口头遗嘱不得撤销、变更公证遗嘱¹⁰，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》规定，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准¹¹，即公证遗嘱无法通过其他形式的遗嘱进行撤销或变更，且存有多份内容相抵触的遗嘱时，以最后的公证遗嘱为准。由此看来公证遗嘱的效力明显优先于其他形式的遗嘱，但如上所述，居籍（香港的居籍认定简述）为香港的人士所订立的公证遗嘱，尽管形式上为内地的公证遗嘱，但在认定公证遗嘱的效力时应当适用香港法律，以确认遗嘱是否合法有效且为最后一份遗嘱，因此公证遗嘱在港并不存在效力优先的优越性，是否选择公证遗嘱的形式亦非首要考虑的问题，简单而言，居籍为香港的人士，不论其所立遗嘱的形式为何，在效力认定上均应适用香港法律判断。因此，遗嘱是否符合香港法律才是问题的核心。

此外，假若居籍为香港的香港居民在港立具一份处理香港资产的遗嘱，又同时在港立具一份处分内地资产的公证遗嘱，因遗嘱效力的认定适用香港法律，则必然存有遗嘱先后订立的顺序问题，以及新立遗嘱撤销原有遗嘱的问题，此时就容易引发因起草不当而导致在后遗嘱撤销在先遗嘱的不利后果。尽管订立在后的遗嘱可以不设置撤销条款，但假若在后遗嘱与在先遗嘱均处理相同的资产，还是存有部分撤销或全部撤销较早的遗嘱的可能¹²。因此，我们并不建议香港居民先后立具两张遗嘱分别处理香港资产和内地资产。

三、建议：深谙两地法律的香港律师和内地律师共同起草遗嘱处理两地资产

立具遗嘱的目的是为提前做好资产规划、安排身后事等等，因此遗嘱不仅需要妥善对资产作出分配安排，更需要确保日后遗嘱能够按照遗嘱人的意愿有效地落到实处，而绝非立具后却无法执行的一纸遗嘱，或是要经过诉讼才能确认效力的高风险遗嘱。

也许中国委托公证人可以掌握并运用内地公证遗嘱的相关规则，所订立的内地公证遗嘱亦可符合内地和香港的各种形式要求，但从实务上看，在香港增设内地公证遗嘱并不具可行性，原因在于内地的公证遗嘱的效力认定仍需适用香港法律判断，且可能出现在后订立的香港遗嘱之撤销条款导致在先的内地公证遗嘱无效，或在后订立的内地公证遗嘱出现起草不当致使在先的香港遗嘱无效，又或是需要通过诉讼程序才能确定遗嘱的效力，这种种情形均导致最终无法达到遗嘱人的意愿。笔者认为，香港居民可以通过一份香港遗嘱同时处理内地及香港的资产，但也不是简单地将两地资产放入同一遗嘱中处理即可，当中的一些条款设计还是需要两地律师共同研究探讨的，因此由深谙两地法律的香港律师与内地律师共同起草遗嘱，以避开遗嘱在内地执行的障碍，是目前看来最优的规划方案。

综上所述，根据内地和香港有关遗嘱的规定，再结合实务的操作，中国委托公证制度并不适宜增设港人内地公证遗嘱的公证事项，核心在于根据冲突规则港人内地公证遗嘱的效力认定最终仍应适用香港法律，亦即首要考虑的是遗嘱效力的问题，而非遗嘱是否应采用公证遗嘱的形式。香港居民若拟通过遗嘱处理内地和香港的资产，由深谙两地法律的香港律师和内地律师共同起草一份香港遗嘱同时处理两地资产，日后通过遗嘱认证的方式保障遗嘱在两地的执行，相信是目前最为妥当的处理方式。

引用参考：

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[1]《遗嘱公证细则》第三条

[2]《涉外民事法律适用法》第三十二条

[3]《遗嘱公证细则》第十二条

[4] 第30章《遗嘱条例》第6条

[5] 第30章《遗嘱条例》第5条

[6]《涉外民事法律适用法》第三十三条

[7] Rebecca Ong, A Guide to Wills and Probate in Hong Kong (Sweet & Maxwell 2014) 6-7

[8] 第30章《遗嘱条例》第13条

[9] Butterworths Hong Kong Probate, Administration and Trustee Handbook (Fourth Edition) 626-627 

[10]《继承法》第二十条

[11]《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第42条

[12] Butterworths Hong Kong Probate, Administration and Trustee Handbook (Fourth Edition) 626-627 

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【团队及作者介绍】

华商林李黎（前海）联营律师事务所黄善端律师团队长期从事跨境家事继承、跨境债务执行及港人内地物业买卖及诉讼等法律事务，拥有处理跨境法律事务中各类复杂案件、疑难问题的丰富经验，熟知两地的法律制度及处事办案的方法和技巧。团队一直以来追求团队业务能力的精细化及专业化，力求为客户提供稳妥、高效的跨境法律服务。在过去十年，团队一直致力研究两地的继承法律制度，曾协助数百名当事人解决两地继承难的复杂个案，并得到当事人的一致好评。

何晓懿

|华商林李黎（前海）联营律师事务所黄善端律师团队

|华南农业大学法学学士、英国杜伦大学法学硕士

|主要执业领域为跨境家事继承

黄敏珊：毕业于澳门科技大学，过往十年一直专注于跨境家事继承及资产遗产规划管理领域，协助过众多香港或是海外家族处理内地的资产规划及遗产继承，针对不同的复杂个案总可以为当事人提供最优的处理方案。

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